Cass. Soc. 15 novembre 2017 n°16-14.281
Selon le motif de discrimination violé, le paiement par l’employeur des salaires non perçus entre la date du licenciement et la réintégration se fera AVEC ou SANS déduction des revenus tirés d’une autre activité professionnelle ou des revenus de remplacement (assurance chômage).
En ce qui concerne la discrimination liée à l’âge, ne constituant pas une liberté fondamentale consacrée par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ni par la Constitution du 4 octobre 1958, le paiement de l’employeur se fera AVEC déduction des autres revenus obtenus pendant la période.
« Sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de condamner l'employeur à lui payer la totalité des salaires ou des sommes non perçues entre la date du licenciement et la réintégration, déduction faite des revenus tirés d'une autre activité professionnelle ou des ressources perçues d'un organisme social alors, selon le moyen, que tout licenciement prononcé à l'égard d'un salarié en raison son âge est nul ; que, dès lors qu'il caractérise une atteinte au principe de non discrimination dans le travail, garanti par la Constitution, le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration, peu important qu'il ait ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période ; qu'en décidant le contraire au motif inopérant que l'article 6, paragraphe 1, de la Directive n° 2000/ 78/ CE du Conseil du 27 novembre 2000, indique que « les Etats membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires », la cour d'appel a violé l'article 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et les articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail, ensemble l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, l'article 2 de la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948, l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, l'article 10 du traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne et les articles 1 à 3 de la Directive 2000/ 78/ CE du Conseil du 27 novembre 2000 ;
Mais attendu que le principe de non-discrimination en raison de l'âge ne constitue pas une liberté fondamentale consacrée par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ni par la Constitution du 4 octobre 1958 qui justifierait, en cas de nullité du licenciement prononcé en violation de cette prohibition, la non-déduction des revenus de remplacement perçus par le salarié entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration ; que c'est dès lors à bon droit que la cour d'appel a jugé qu'il y avait lieu de déduire de l'indemnité qu'elle allouait les revenus de remplacement perçus par le salarié ; que le moyen n'est pas fondé »