Participation : quid des salariés en CDD pour le calcul de l'effectif ?

Cass. Soc. 1er juin 2017 n°16-16.779

Pour la mise en place de la participation aux résultats, le calcul de l’effectif s’effectue, mois par mois, sur une période de référence comprenant les 12 mois précédant immédiatement la date concernée, en prenant en compte les salariés titulaires d’un CDD au prorata de leur temps de présence, peu important qu'à la fin du mois où s'effectue le décompte, le contrat de travail des salariés en CDD ait pris fin.

« Attendu, selon les arrêts attaqués (Saint-Denis,5 février 2016), que M. X... et huit autres salariés de la société Compagnie réunionnaise des jeux (Coreje) ont saisi le 10 juin 2009 la juridiction prud'homale puis, après décision d'incompétence, le tribunal de grande instance, de demandes en paiement de sommes au titre de la participation aux résultats de l'entreprise pour la période allant du 1er novembre 2004 au 31 octobre 2005 ;

Attendu que la société fait grief aux arrêts de dire que l'effectif de la société avait dépassé les cinquante salariés au cours de la période comprise entre le 1er novembre 2004 et le 31 octobre 2005 et de la condamner à payer à chacun des salariés une somme au titre de la réserve de participation, alors, selon le moyen, que les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée ne sont pris en compte dans l'effectif au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents qu'à la condition d'être encore présents dans l'effectif au cours de l'exercice considéré ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 442-1, R. 442-1 et L. 620-10 du code du travail dans leur rédaction alors applicable ;

Mais attendu qu'après avoir rappelé, par motifs propres et adoptés, d'une part, qu'en application des articles L. 442 -1 et R. 442-1 du code du travail, devenus respectivement les articles L. 3322-2 et R. 3322-1 du même code, les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise et que la condition d'emploi habituel est considérée comme remplie dès lors que le seuil d'effectifs prévu a été atteint, au cours de l'exercice considéré, pendant une durée de six mois au moins, consécutifs ou non, d'autre part, que pour l'appréciation du seuil d'effectifs, la règle issue de l'ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004 avait vocation à s'appliquer, à savoir l'article L. 620-10 du code du travail devenu L. 1111-2 du même code, selon lequel sont notamment pris en compte au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, sauf s'ils remplacent un salarié absent, la cour d'appel en a exactement déduit que la période de référence s'entendait des douze mois précédant immédiatement la date concernée pour calculer mois par mois les effectifs, peu important qu'à la fin du mois où s'effectue le décompte, le contrat de travail des salariés en contrat à durée déterminée ait pris fin ;

Et attendu qu'ayant constaté, ensuite, que le nombre de salariés s'était élevé à cinquante ou plus pendant huit mois au cours de l'exercice considéré, la cour d'appel en a déduit à bon droit que les conditions légales permettant aux salariés de participer aux résultats de l'entreprise pour cet exercice étaient remplies ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé »